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VEILLE JURIDIQUE


Les contentieux liés au portage salarial restent rares.
Pourtant, ces derniers mois, plusieurs Cours d’appel ont rendu des décisions spécifiques au portage salarial.
Ces arrêts sont autant de signaux qui peuvent permettre aux EPS qui le souhaitent de s’interroger sur leurs pratiques et/ou de faire évoluer celles-ci pour limiter leurs risques juridiques.
L’occasion donc de faire un point sur certaines pratiques du portage salarial…

Sur les motifs de recours au portage salarial


L’article L.1254-3 du Code du travail fie les cas de recours au portage salarial : « L'entreprise cliente ne peut avoir recours à un salarié porté que pour l'exécution d'une tâche occasionnelle ne relevant pas de son activité normale et permanente ou pour une prestation ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne dispose pas ».
Au visa de cet article, et s’agissant d’un contrat de portage salarial signé entre l’EPS Monday Experts et un porté s’agissant de prestations de formation auprès de l’association AFPI ACM Formation, la Cour d’appel de DOUAI a jugé le 28 juin 20191 :

« L’association AFPI ACM Formation ne peut sérieusement soutenir que les tâches réalisées par Mme X qui dispensait à son profit, des enseignements dans le domaine du tertiaire depuis 2008, a exécuté une tâche de formateur occasionnelle qui ne relevait pas de son activité normale et permanente, alors que la formation est son cœur de métier.
Il ressort d’ailleurs des pièces produites et de la procédure que l’association admet avoir mis fin à la collaboration avec Mme X notamment en raison du recrutement dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée d’un nouveau formateur pour enseigner certaines des matières dispensées par Mme X.
De l’ensemble de ces éléments, il résulte que l’association AFPI ACM Formation ne pouvait donc recourir au portage salarial pour les tâches confiées à Mme X puisque les prestations d’enseignement réalisées par cette dernière ne constituaient ni une tâche occasionnelle ni une mission ponctuelle nécessitant une expertise dont elle ne disposait pas ».

En conséquence, la Cour d’appel juge qu’il existait un contrat de travail de droit commun entre l’association AFPI ACM Formation et la salariée, et met hors de cause la société de portage salarial. Jurisprudence similaire rendue par la Cour d’appel d’AGEN le 22 octobre 2019 2:

« En l’espèce, il n’est pas discuté que la société Grand circle llc avait pour objet l’organisation de séjours touristiques en France pour une clientèle américaine. Par suite l’encadrement de ces groupes touristiques par des guides accompagnateurs ressortait de son activité normale et permanente. Compte tenu du caractère répétitif de ces séjours, l’accompagnement par un guide touristique ne peut être considéré comme une tâche ponctuelle, mais comme une activité permanente de la société, même si elle pouvait être discontinue.
Dès lors la société Grand circle llc ne pouvait recourir au portage salarial et il y a lieu, la volonté des parties étant impuissante à soustraire un travailleur du statut social découlant nécessairement des conditions d’accomplissement de son travail, de rechercher la nature juridique de la relation contractuelle, conformément au droit commun ».

Là encore, l’EPS est mise hors de cause, puisque le contrat de travail n’est qualifié qu’entre le salarié et son client. Pour autant, la Cour d’appel a jugé que le délit de marchandage était constitué (dès lors que le portage était écarté), et a condamné solidairement l’EPS et l’entreprise cliente à verser une indemnité de 2.500,00 € au salarié.

1 Décision n° 2 : Cour d’appel de Douai, 28 juin 2019, n°18/01857
2 Décision n° 4 : Cour d’appel d’Agen, 22 octobre 2019, n°18/00467

En cas de rupture anticipée du CDD jugée irrégulière, l’EPS est tenue de verser au salarié porté l’intégralité de la rémunération théorique qui lui aurait été servie jusqu’au terme du CDD.


La Cour d’appel de VERSAILLES3 a jugé qu’en cas de rupture anticipée irrégulière du CDD, l’EPS est tenue de verser au salarié porté l’intégralité de la rémunération théorique qui lui aurait été servie jusqu’au terme du CDD (soit 19 K€ en l’espèce).
L’EPS avait pourtant opposé un argumentaire fondé exclusivement sur le portage, en faisant valoir « qu’aucun salaire n’est dû à partir du moment où le contrat à durée déterminée a été rompu et où l’intéressé n’a plus fourni de travail, faute de mission à raison de la dénonciation (…) de son contrat la liant à la société […] par l’effet duquel la convention de portage salarial avait été conclue ; qu’en effet la société de portage salarial fait valoir que selon l’accord du 24 juin 2010 et l’article L 1254-8 du Code du travail le salarié n’a droit à une rémunération qu’autant qu’une prestation est réalisée; qu’elle explique que c’est la raison pour laquelle, il était stipulé au contrat de portage salarial que M. X Y serait rémunéré sur la base d’un taux horaire de 22,560 euros brut et selon le nombre d’heures effectivement travaillées et déclarées par le salarié ».
Cet argumentaire est donc écarté par la Cour d’appel de VERSAILLES qui juge :

« En l’absence de licenciement licite, l’employeur doit sa rémunération au salarié [en CDD] à titre de dommages-intérêts;
Que si le contrat de portage salarial dispose après avoir précisé être à temps plein, que le salarié doit percevoir une rémunération sur la base d’un taux horaire de 22,50 euros selon le nombre d’heures effectivement travaillées et déclarées par le salarié, cela tend à déterminer notamment le mode de rémunération des heures supplémentaires évoquée à l’article du contrat qui suit, mais non de faire échec au régime des contrat à durée déterminée »

3 Décision n°3 : Cour d’appel de Versailles, 17 octobre 2019, n°17/00033

Sur le défaut de visite médicale (d’embauche et/ou périodique)


La Cour d’appel de CHAMBERY 4 a condamné l’EPS à verser 1.500,00 € au salarié porté pour défaut de visite médicale d’embauche, là où la Cour d’appel d’AGEN5 a jugé que cette absence de visite médicale ne constituait pas une source de préjudice automatique, et ne devait donc pas donner lieu à indemnisation dès lors que le salarié porté ne rapportait pas la preuve d’un préjudice.

4 Décision n°1 : Cour d’appel de Chambéry, 28 mai 2019, n°18/00495
5 Décision n° 4 : Cour d’appel d’Agen, 22 octobre 2019, n°18/00467

Validation du dispositif de portage y compris lorsqu’il est à l’initiative de l’entreprise cliente


La Cour d’appel de BOURGES valide le dispositif de portage salarial à l’initiative de l’entreprise cliente, qui avait sollicité le salarié porté :

« Il était ainsi légitime pour la société [cliente] d’avoir établi une fiche de poste, avoir prévu les conditions de rémunération ainsi que les missions de M. X Y dès lors qu’il appartient à la société cliente de fixer de telles conditions et qu’il est d’ailleurs prévu par l’article L. 1254-22 du code du travail que le contrat commercial de prestation de portage salarial, en l’espèce conclu entre les sociétés Salveo et [cliente], reprend les éléments essentiels de la négociation de la prestation entre le salarié porté ( M. X) et l’entreprise cliente ce qui comprend, comme l’indique l’article L.1254-15 2° du même code, le descriptif de l’objet de la prestation et ses conditions d’exécution par le salarié porté, la durée de la prestation, le prix convenu entre le salarié porté et l’entreprise cliente comprenant notamment le montant de la rémunération… et le cas échéant des frais professionnels ».

6 Décision n°7 : Cour d’appel de Bourges, 29 novembre 2019, n°18/01265

Contrats de portage à temps partiel et défaut de précision sur la répartition des heures de travail sur le mois


L’article L 3123-6 du Code du travail impose, pour les contrats de travail à temps partiel, qu’ils soient formalisés par écrit et qu’ils comportent les mentions obligatoires suivantes : qualification, éléments de la rémunération, durée du travail et sa répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, conditions de la modification de cette répartition, modalités de communication des horaires de travail au salarié et limites d'accomplissement des heures complémentaires.
Le défaut de l’une de ces mentions fait peser une présomption de contrat de travail à temps plein, que l’employeur peut écarter s’il justifie précisément des heures effectivement travaillées par le salarié d’une part, et du fait que le salarié n’était pas empêché en pratique d’occuper un autre emploi d’autre part.
La Cour d’appel de PAU 7 a requalifié à temps plein un contrat de travail en portage salarial à temps partiel s’agissant d’une EPS qui avait recruté un salarié à temps partiel sans porter au contrat les mentions impératives visées à l’article L 3123-6 du Code du travail.

« Le contrat de travail ne prévoit cependant aucune répartition entre périodes travaillées et périodes non travaillées, puisque seul un plafond de 165 heures par mois à raison de 43 heures hebdomadaires est fixé.
Il ne prévoit pas davantage de répartition horaire à l’intérieur de ces périodes.
Il en découle que le contrat de travail est présumé conclu à temps complet.
[L’EPS] ne combat pas utilement cette présomption puisque d’une part, elle n’établit pas la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue – la durée de travail était laissée à la seule initiative du salarié et dépendait exclusivement de l’activité qu’il développait auprès des clients qu’il avait lui-même prospectés – et que d’autre part, elle n’établit pas davantage que le salarié n’était pas placé dans l’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’il n’avait pas à se tenir constamment à la disposition de l’employeur.
(…) Il doit en conséquence être retenu que la relation contractuelle était à temps complet depuis l’origine ».

A l’inverse, la Cour d’appel de NÎMES8 a retenu une solution exactement contraire dans une situation pourtant similaire, en s’appuyant sur l’autonomie et l’indépendance du salarié porté :

« S’il est exact que le contrat de travail conclu entre M. Y et la société Missions Cadres stipule que 'la personne portée exercera une activité à temps partiel à raison de 100 heures par mois', sans mentionner la répartition de cette durée entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, en méconnaissance des dispositions de l’article L. 3123-14 du code du travail, la société Missions Cadres démontre cependant non seulement que M. Y avait lui-même négocié les conditions de sa mission avec la société ETI Consulting, mais en outre qu’il travaillait avec la plus grande autonomie et choisissait librement ses heures de travail sans lui rendre aucun compte, ses correspondances étant destinées exclusivement à la société cliente, et en conséquence, qu’il pouvait prévoir son rythme de travail et n’était pas placé dans l’obligation de se tenir constamment à sa disposition.
La demande de requalification du temps partiel en un temps complet n’est donc pas fondée »

7Décision n°5 : Cour d’appel de Pau, 7 novembre 2019, n°17/03639
8 Décision n°6 : Cour d’appel de Nîmes, 19 novembre 2019, n°16/04662

Grégoire BRAVAIS

Grégoire BRAVAIS

Avocat associé

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